martes, 11 de octubre de 2011

Límites de la reforma constitucional en los derechos humanos y la actividad jurisdiccional de la SCJN*

Genaro González Licea**



Sumario: 1. Presentación. 2. Actividad jurisdiccional de la Corte. 3. La reforma y su contexto. 4. Trascendencia de la reforma. 5. La importancia de ciudadanizar la reforma. 6. El reto de la reforma en sí misma. 7. La reverencia ciega a la ley. 8. Principio de progresividad y control de convencionalidad, indicadores para sopesar retos. 8.1. Principio de progresividad. 8.2. Control de convencionalidad. 9. Conclusiones. 10. Bibliografía.


1. Presentación
El 10 de junio de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la reforma constitucional en materia de derechos humanos. [1] Durante el proceso de aprobación y una vez aprobada, los abogados, en su mayoría, estaban, están interesados en conocer las nuevas figuras constitucionales en derechos humanos.
Ahora, además de esas figuras, la mayoría desea conocer también el contendido de las leyes reglamentarias que se indican en los transitorios de la reforma en cuestión.
Qué quiero decir con esto. Que uno de los problemas en los cuales solemos incurrir los juristas, es la reverencia ciega a la ley, sin preguntarnos el porqué de su origen, sus efectos e implicaciones. Se prioriza lo pragmático, el cómo instrumentarlas. Los tiempos han cambiado. Ahora es insuficiente la cultura letrista de los abogados, la cultura apegada al expediente. Ahora es necesario que lo jurídico se estudie y confronte con el acontecer económico y social.
Hoy en esta Casa de Cultura José Miguel Guridi Alcocer del Estado de Tlaxcala, dentro del Ciclo de conferencias Los derechos Humanos en la actividad jurisdiccional de la SCJN, hablaremos de los límites, de los retos, de la reforma constitucional en los derechos humanos y la actividad jurisdiccional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN).
Es obvio suponer que existen un sin número de retos para implementar la reforma constitucional de la que hablamos. No abordaré aquí todos y cada uno de ellos. Si bien es cierto que todos los retos tienen la misma importancia y, por tanto, cualquiera de ellos permitiría alertar sobre los demás, considero que el reto central de la reforma es el desconocimiento real de la misma. A qué responde y cuáles son sus objetivos. Por qué es necesaria su ciudadanización. Cuál es el reto de la reforma en sí misma. Cuál el de la reverencia ciega a la ley.
Por otro lado, considero también que tanto el principio de progresividad, como el llamado control de convencionalidad, son los mejores indicadores para evaluar el proceso de implementación de la reforma. La razón se debe a que, en el primero, existe una concepción lineal de los derechos humanos, acumulativa, cuando estos para realmente llamarse así deben ser derechos estructurados de contenido histórico, pertenencia sociocultural, económica y política, pero, además, porque la progresividad constitucional está supeditada a la implementación de políticas públicas, a presupuesto, a pedir para dar. Entre otras razones por eso lo he llamado un principio suicida.
Por lo que respecta al control de convencionalidad, considero que éste encierra una nueva concepción de juzgar y ser juzgado, una visión que va mucho más allá de lo jurídico, para instalarse en lo cultural y, por lo mismo, en él se involucra no solamente a jueces, sino también a autoridades administrativas, litigantes, ciudadanos en general.
Finalmente, mi hipótesis es muy simple: de no sortearse adecuadamente los retos es posible que la reforma que nos ocupa, solamente se quede plasmada en el papel, como letra muerta, desnaturalizada y desconociéndose a sí misma.


* Conferencia pronunciada en la Casa de Cultura Jurídica “José Miguel Guridi Alcocer” en el Estado de Tlaxcala, Suprema Corte de Justicia de la Nación del Poder Judicial de la Federación, México, octubre de 2011. En el Ciclo de Conferencias Los derechos Humanos en la actividad jurisdiccional de la SCJN.
** Responsable del Programa de Contradicciones de Tesis pendientes de resolver en la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
[1] Véase: Diario Oficial de la Federación de fecha 10 de junio de 2011. Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo Único. Se modifica la denominación del Capítulo Primero del Título Primero; el primero y quinto párrafos del artículo 1º; el segundo párrafo del artículo 3º; el primer párrafo del artículo 11; el artículo 15; el segundo párrafo del artículo 18; el primer párrafo del artículo 29; el primer párrafo del artículo 33, la fracción décima del artículo 89; el segundo párrafo del artículo 97; el segundo y tercer párrafos del apartado B del artículo 102, y el inciso g) de la fracción segunda del artículo 105; la adicionan dos nuevos párrafos, segundo y tercero, al artículo 1º, recorriéndose los actuales en su orden; un nuevo párrafo segundo al artículo 11; los párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto al artículo 29; un nuevo párrafo segundo al artículo 33, recorriéndose el actual en su orden y los nuevos párrafos quinto, octavo, décimo primero, recorriéndose los actuales en su orden, al artículo 102, Apartado B; todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Límites de la reforma constitucional en los derechos humanos y la actividad jurisdiccional de la SCJN*

Genaro González Licea**



2. Actividad jurisdiccional de la Corte
La Corte, como órgano de equilibrio del actuar de los poderes, en realidad se ve supeditado a cómo se enfrenten los retos de la reforma en su conjunto. Con respecto al equilibrio referido, es de hacer notar que la interpretación constitucional que está haciendo la Corte, tribunales colegiados, juzgados de Distrito y tribunal electoral, responde íntegramente a las reformas constitucionales en materia de juicio de amparo, penal y derechos humanos. Ello ha permitido, precisamente, mantener su función de equilibrio entre poderes del Estado, los cuales, a su vez, viven sus propios cambios estructurales.
Si el elemento de equilibrio rector es la interpretación constitucional, es más que justificado el inicio de una nueva época de tal interpretación, como lo es la Décima Época que inició con las sentencias dictadas desde el cuatro de octubre de dos mil once, según el Acuerdo General 9/2011.
Depuración de criterios jurisprudenciales con una perspectiva que responda a las reformas mencionadas (derechos humanos y medio ambiente, constitucionalidad de diversos temas de juicios orales, por ejemplo), establecimiento de infraestructura tanto para instrumentar las Declaratoria General de Inconstitucionalidad (misma que se da cuando, una vez fijada la jurisprudencia, salvó en materia tributaria, el Pleno o las Salas, resuelvan por segunda ocasión consecutiva la inconstitucionalidad de una norma. El Pleno emitirá la declaratoria de inconstitucional una ley, tendrá efectos generales y no, como hasta antes de la reforma, la inconstitucionalidad solo protegía a la persona que obtuvo la sentencia de amparo. En el caso de los tribunales, cuando fallen de la misma manera, comunicarán a la SCJN para emitir la declaratoria correspondiente. Es de reiterar que la Corte, vía sus fallos establezca jurisprudencia y declare inconstitucional una ley, el fallo tendrá efectos generales y no, como hasta antes de la reforma, la inconstitucionalidad solo protegía a la persona que obtuvo la sentencia de amparo),[1] como para tramitar las denuncias de contradicción de criterios ante el Pleno del Circuito correspondiente y, finalmente, el inevitable fortalecimiento de los tribunales colegiados y juzgados de Distrito, constituyen tareas capitales, entre otras, de la actividad jurisdiccional que despliega la Corte y, mediante la cual, se ha llevado a cabo un menos accidentado proceso de transición en el sistema positivo mexicano. Tema, por cierto, poco comentado pero que, sin duda, constituye un gran acierto de la administración del Alto Tribunal para el periodo 2011 a 2014.
A todo esto, sin embargo, dos cosas me preocupan en lo personal, en relación con la actividad de la Corte de acuerdo con la reforma que comentamos, la primera es la que expresamente señala en cuanto a la aprobación de suspensión de garantías que debe llevar a cabo y, la segunda, está ausente de la reforma, me refiero al control previo de constitucionalidad de los tratados. Temas nada menores que, sin embargo, lo más conveniente es esperar el primer caso concreto que se presente. Empero, repito la idea central, considero que los límites de la reforma constitucional y la actividad de la Corte, responden a la totalidad de retos de la reforma, así como a la forma de enfrentarlos.

* Conferencia pronunciada en la Casa de Cultura Jurídica “José Miguel Guridi Alcocer” en el Estado de Tlaxcala, Suprema Corte de Justicia de la Nación del Poder Judicial de la Federación, México, octubre de 2011. En el Ciclo de Conferencias Los derechos Humanos en la actividad jurisdiccional de la SCJN.


[1] Véase: Acuerdo General número 11/2011, de cuatro de octubre de dos mil once, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, relativo al procedimiento para la declaratoria general de inconstitucionalidad. Diario Oficial de la Feder4ación de seis de octubre de dos mil once.

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3. La reforma y su contexto
Como he dicho, la reforma que comentamos debe verse dentro del contexto de las reformas constitucionales en materia penal y del juicio de amparo y, en su conjunto, estamos en presencia de un cambio radical en la forma de ejercer derechos y obligaciones, de juzgar y ser juzgado, de comportarnos como personas frente a las personas y frente a las instituciones del Estado.
Sin embargo, hay que decirlo, es una reforma que también debe ubicarse dentro de un contexto internacional. Ello en virtud de que, en gran parte, responde a compromisos internacionales contraídos y, más aún, a comportamientos que exige la propia dinámica económica mundial. Ese es el contexto y, como telón de fondo, el marco globalizador, como patrón económico de reproducción de capital. La hipótesis es la siguiente: el libre mercado requiere de la libre competencia de los recursos humanos.
Quedó atrás el Estado empleador, ahora lo que se requiere es que el Estado genere las condiciones necesarias para que las personas sean autosuficientes y, al serlo, sean sus propios patrones. Se busca, por tanto, un desarrollo humano sustentable que compagine con una economía de libre mercado.
Solamente de esta manera la nueva forma de desarrollo de libertad se puede empatar, unificar con el desarrollo de una economía que se pretende sustentable, autosuficiente, autónoma.
Sobre este punto, es lógico concluir que ubicamos a los derechos humanos, “como un elemento de un sistema del Estado liberal, no como una institución jurídico aislada e independiente, que requieren, por tanto, para su misma existencia, de la existencia y adecuado funcionamiento del resto de los elementos del sistema”[1].
Es de mencionar en este apartado que la reforma que nos ocupa, además de responder a compromisos internacionales contraídos por el Estado mexicano, responde a conquistas reales de la propia ciudadanía, a necesidades, compromisos y responsabilidad del propio Estado mexicano. Dicho en otras palabras, en lo interno, también responde a la necesidad histórica de revitalizar los derechos humanos, el comportamiento complejo del hombre en sociedad.

* Conferencia pronunciada en la Casa de Cultura Jurídica “José Miguel Guridi Alcocer” en el Estado de Tlaxcala, Suprema Corte de Justicia de la Nación del Poder Judicial de la Federación, México, octubre de 2011. En el Ciclo de Conferencias Los derechos Humanos en la actividad jurisdiccional de la SCJN.


[1] Martínez Bullé Goyri, Víctor Manuel, “Derechos humanos y Estado liberal”, en Derechos Humanos México, Revista del Centro Nacional de Derechos Humanos, número 1, México, 2006, p. 50.

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4. Trascendencia de la reforma
Los derechos humanos, constituyen para mí, la afirmación del hombre por el hombre mismo, en un determinado tiempo, lugar y circunstancia. Constituyen un instrumento de poder tanto de la persona, como del Estado. En el primer caso le permite, nos permite, evidenciar y defender sus y nuestros derechos. En el segundo, plasmarlos en figuras jurídicas, en garantías, que permitan defender ese derecho a todo aquel que intente afectarlo.
El reto que se presenta es ubicar, para nosotros mismos, para la sociedad, el significado del binomio derechos y garantías. Cuestión contenida en el artículo 1º constitucional.

“En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece”[1].

Los derechos humanos y las garantías para su protección constituyen un tema de gran relevancia en un Estado de derecho. Ello en virtud de que en él los derechos de las personas constituyen el pivote fundamental en el ejercicio del poder, pues al mismo tiempo que se convierten en una contención del actuar de la autoridad, son también la defensa de los valores que en sí misma encierra toda persona, como ser humano que es.
Así, hablamos, por un lado, de la defensa de la dignidad de todo ser humano como ser humano que es y, por otro, hablamos también de que en un Estado de derecho nadie, ni el propio Estado, está por encima de la ley. Lo cual significa la siguiente paradoja: que las exigencias de las libertades civiles y políticas tienen que convivir con las exigencias de la soberanía popular.
Ambos factores, dignidad y convivencia de libertades civiles y políticas en un Estado de derecho, se dan cita en la reforma que nos ocupa. A nivel constitucional se plasma la filosofía y contenido de los derechos humanos, el respeto a éstos y a las garantías para su protección.
Esta última precisión constitucional es de gran trascendencia, ya que se deja en claro que las garantías son instrumentos contenidos en la Constitución, implícita o explícitamente, con el objeto de salvaguardar los derechos constitucionales y el sistema constitucional en sí mismo, pues es a través de ellas como se hacen efectivos los derechos de todo ser humano, de todas las personas.
Lo anterior significa que las garantías son instrumentos que la Constitución pone a disposición de las personas para defender sus derechos frente a la autoridad, en tanto que los derechos son las regulaciones jurídicas de las libertades del hombre. Son la esencia jurídica del actuar mismo del hombre, como hombre y como hombre en sociedad y libertad.
Así, podemos decir que la suspensión de una o varias garantías constitucionales, no significa la suspensión de un derecho constitucional.[2] Esto es un problema de conciencia y educación cívica y jurídica en derechos humanos.

* Conferencia pronunciada en la Casa de Cultura Jurídica “José Miguel Guridi Alcocer” en el Estado de Tlaxcala, Suprema Corte de Justicia de la Nación del Poder Judicial de la Federación, México, octubre de 2011. En el Ciclo de Conferencias Los derechos Humanos en la actividad jurisdiccional de la SCJN.


[1] Véase: Diario Oficial de la Federación de fecha 10 de junio de 2011. Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 
[2] Véase: Gregorio Badeni, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II, Fondo Editorial de Derecho y Economía, Buenos Aires, Argentina, 2006.

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5. La importancia de ciudadanizar la reforma.
De ahí la importancia de ciudadanizar la reforma, propiciar la participación del ciudadano en la misma. El Estado en estos momentos debe propiciar en todas las instancias y ámbitos de poder, la integración activa de la ciudadanía en la reforma que aquí se comenta. Debe propiciar, con la intensidad debida, una cultura de respeto a los derechos humanos.
En este proceso de ciudadanización de la reforma y fomento a la cultura de los derechos humanos, es capital generar la conciencia debida en el sentido de que los derechos humanos y los deberes humanos, repito, derechos y deberes humanos, son dos temas fundidos en uno solo. Disociarlos puede llevar, más que a desnaturalizar la reforma, a deslegitimar el ejercicio del poder de un Estado de derecho, de un Estado democrático.
Para mí los derechos humanos constituyen una cara de la moneda, la otra son los deberes humanos. Esto tan sencillo de decir es un gran reto a enfrentar.
Lo revolucionario no son los derechos humanos en sí, sino que en ellos esté la persona, la ciudadanía, exigiendo un derecho (de igualdad, no discriminación y respeto a su autonomía, individualidad y dignidad humana), pero al mismo tiempo, cumpliendo un deber en el respecto a los mismos.
Los derechos humanos son más que acumulativos, contenidos históricos, principios que condensan una historicidad de tiempo, lugar y circunstancia. De ahí precisamente mi preocupación sobre el principio de progresividad de la reforma.
Se asoma aquí, otro problema que en otro momento abordaremos, la actuación del Estado, en representación del interés general, en materia de derechos humanos.
Tan es así que, como se sabe, los derechos humanos son intrínsecos del ser humano, lo cual significa que siempre están ahí, latentes en su devenir y complejidad, sean éstos de primera, segunda o tercera generación. ¿Por qué el Estado no los recoge en su plenitud y complejidad de una vez y para siempre?
Precisamente porque actúa en representación del interés general, del interés social políticamente organizado y, por ello mismo, porque los derechos humanos como derechos, constituyen un instrumento de poder ya no solamente para el propio ser humano sino también para el Estado mismo. Son un instrumento de mediación entre la necesidad del hombre en sociedad y la forma de proteger esa necesidad.
Consecuentemente, remarco la idea, en un Estado de derecho los derechos humanos ni cuentan con una autonomía plena, ni evolucionan en sí mismos, ya que lo que evoluciona es el comportamiento del hombre en sociedad.

* Conferencia pronunciada en la Casa de Cultura Jurídica “José Miguel Guridi Alcocer” en el Estado de Tlaxcala, Suprema Corte de Justicia de la Nación del Poder Judicial de la Federación, México, octubre de 2011. En el Ciclo de Conferencias Los derechos Humanos en la actividad jurisdiccional de la SCJN.

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6. El reto de la reforma en sí misma
Dado el sistema de reformas constitucionales que impera en el sistema jurídico mexicano, la posible falta de credibilidad en las ellas es un problema a enfrentar.
El reto, por lo pronto, se presenta en una doble vertiente: ¿por qué concluir que esta reforma constitucional en materia de derechos humanos, no es una reforma más? Téngase en cuenta que con la presente reforma suman ya, de 1917 a la fecha, quinientos treinta y dos artículos modificados, más los cuatro que se refieren a la reforma constitucional del juicio de amparo.
Total, quinientos treinta y seis artículos constitucionales reformados[1]. Aproximadamente treinta y cinco por sexenio. Son muchas las preguntas que se asoman, entre ellas, ¿el número de reformas conlleva o no a la falta de credibilidad de las mismas por parte de la sociedad? ¿se requiere una nueva Constitución?, ¿de una revisión integral de la misma?
En lo personal, considero que es importante no postergar más una reforma integral de la Constitución, lo cual conlleva a integrar un Congreso Constituyente, una ley reglamentaria de transición, o bien, en última instancia, “cambiar el sistema para reformar la Constitución por otro que sea real y efectivamente rígido”[2]. Caso contrario, el problema que se puede presentar es que la sociedad cada vez menos se identifique con su Carta Magna. Al problema de identidad le acompaña, por lo común, el de credibilidad. Lo cual es el síntoma más evidente de la agonía de un Estado democrático y de derecho.

* Conferencia pronunciada en la Casa de Cultura Jurídica “José Miguel Guridi Alcocer” en el Estado de Tlaxcala, Suprema Corte de Justicia de la Nación del Poder Judicial de la Federación, México, octubre de 2011. En el Ciclo de Conferencias Los derechos Humanos en la actividad jurisdiccional de la SCJN.


[1] Datos proyectados con base en la información proporcionada por la LXI Legislatura de la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/legis/reflxi.htm.
[2] Gudiño Pelayo, José de Jesús, Problemas fundamentales del amparo mexicano, op. cit. pp. 266.

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7. La reverencia ciega a la ley
La búsqueda de legalizar y legitimar el poder por el poder mismo, lleva, estimo, a una reverencia ciega a la ley.
Al existir una relación dialéctica entre derechos y deberes humanos y el comportamiento regulador del Estado, es obvia la importancia que tiene cumplir y hacer cumplir lo dispuesto en la norma. Mas que ello no lleve a una sumisión a la misma. Idolatrarla, nos lleva, al mismo tiempo, a idolatrar a los derechos humanos. Es importante no caer en la idolatría de los derechos humanos.
Ideales y realidad deben conjugarse. Más todavía si sabemos que es en esta última donde chocan los intereses concretos de la sociedad. No se trata solamente de responder a una necesidad en el padrón reproductivo de capital, que ya de entrada nos enfrentamos a un problema de equidad y desigualdad, sino también de enfrentar una crisis social, una franca descomposición social donde impera la cultura de la violencia, de la corrupción y la mentira.
La idea no es llegar a una Constitución divina en materia de derechos humanos, sino llegar y hacer de una Constitución un instrumento que política y jurídicamente los proteja en un contexto y necesidad específica.
Lo demás no son más que declaraciones universales incuestionables o irrefutables, tópicos sin contenido histórico. Dogmas expresados como actos de fe. Escúchese, por ejemplo, “el ser humano tiene derecho a vivir en libertad”, “la soberanía reside en el pueblo”.
Este proceso legitimador puede constatarse en diversos instrumentos jurídicos. Por ejemplo en la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano o en cualquier constitución. En todos estos instrumentos la ley es el instrumento capital para implementar la libertad del ser humano.
Señalo como ejemplo el artículo 4º de la Declaración, ya que éste “nos ilustra sobre cuál debe ser el objeto de ley para que de ella resulte, en efecto, libertad. ‘La libertad –dice este artículo- consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro; de este modo el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que los que aseguran a los otros miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos’. Y concluye con la frase decisiva ‘Esos límites no pueden establecerse más que por la ley’. La función de la ley, fruto de la voluntad general, según las exigencias del artículo 6, es, pues, articular las libertades de todos entre sí. La libertad perfecta que se busca está en un sistema de derechos coexistiendo entre todos ellos; éste será, justamente, el reino de la libertad, que exige que la ley puntualice y articule los límites recíprocos entre las libertades de cada uno. La idea de que no hay libertad sin ley es, así, central”[1]. 
Del texto de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano, salió, nos dice García de Enterría, “una corriente de legalización del poder, en primer término, pero también, sobre la base de una creencia ciega en las virtudes del nuevo instrumento jurídico y político que la ley pasó a ser, una legalización completa del orden jurídico, que sufrió el más grande cambio de su historia”[2].
Esta corriente de legalización del poder, que bien la podemos encontrar en la reforma que aquí se comenta, centra su argumento en la necesidad de legitimar, por cualquier medio, el ejercicio del poder. Legalizar de la universalidad de los derechos humanos, por ser intrínsecos a él, una particularidad de los mismos, que no por ello dejan de ser universales, conlleva a legitimar el ejercicio del poder sobre tales derechos, así como a limitar el ejercicio de ese derecho en sociedad. Legitimidad que hay que verla tanto en el ámbito local, nacional, como en el internacional.
Nadie, hasta estos momentos, ha rectificado desde el poder esta corriente. Seguramente, porque es la más amigable a la legitimidad, ejercicio del poder y reproducción de una formación social de carácter democrático. El derecho humano intrínseco a cada persona, se transforma en derecho humano legalizado, requisito indispensable para exigir obediencia. “La libertad de los modernos”, que consiste en el “derecho de no estar sometido más que a las leyes”. Diría Benjamín Constant de Rebecque en 1818.[3]
Como lo señalé en líneas anteriores, la reforma constitucional que aquí se estudia, tampoco es la excepción. El problema persiste. El problema sigue siendo relacional, seguridad jurídica, instrumentación de justicia y subordinación a la ley de manera irreflexiva y acrítica, como acto de fe.
Es posible que la reforma que nos ocupa mantenga la idea de resolver, de oficio o por decreto, los problemas sobre la materia. Es de capital importancia que los derechos humanos y sus garantías se encuentren instalados a nivel constitucional. Sin embargo, debe entenderse que dichos derechos y sus garantías requieren del debido respeto a los derechos y deberes humanos por parte de todas las instancias, gubernamentales o no, que confluyen en sociedad. Derechos y deberes humanos, derechos humanos y sus garantías, son binomios que dan cuenta del nivel democrático de un Estado.

* Conferencia pronunciada en la Casa de Cultura Jurídica “José Miguel Guridi Alcocer” en el Estado de Tlaxcala, Suprema Corte de Justicia de la Nación del Poder Judicial de la Federación, México, octubre de 2011. En el Ciclo de Conferencias Los derechos Humanos en la actividad jurisdiccional de la SCJN.


[1] Eduardo García de Enterría, “La democracia y el lugar de la ley”, en Eduardo García de Enterría y Aurelio Menéndez Menéndez, “Sobre lo jurídico y lo justo”, El derecho, la ley y el juez. Dos estudios, Editorial Civitas, Madrid, España, 2000, pp. 32 y 33.
[2] Idem, p. 35.
[3] Citado por Eduardo García de Enterría, “La democracia y el lugar de la ley”, op. cit. p. 40.

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8. Principio de progresividad y control de convencionalidad, indicadores para sopesar retos
En líneas anteriores expresé que el principio de progresividad y el llamado control de convencionalidad, son los mejores indicadores para evaluar el proceso de implementación de la reforma, en el entendido de que, efectivamente, todos los temas encierran retos y ameritan un análisis particular.


8.1. Principio de progresividad
En cuanto al primero, la reforma en cuestión señala que “todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y respetar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley”[1].
¿Qué significa el principio de progresividad?, ¿por qué se incorpora un principio como éste que tiene que ver con estándares de protección acumulativo del desarrollo humano de las personas, relacionados con ámbitos económicos, sociales, de bienestar en general. Lo equivalente a buscar que una persona, como se dice cotidianamente, coma en manteles largos, cuando lo que en realidad se requiere es tener comida?, ¿por qué el legislador admitió en la Constitución este principio tan complejo y difícil de cumplir, cuando lo prudente era, diría Santiago Nino, establecer principios generales plausibles que, por un lado, justifiquen una convicción sobre la solución justa de casos particulares y, por otro, satisfagan las exigencias formales del discurso moral?[2], ¿estamos frente a un principio suicida[3], en virtud de que su propio dinamismo tiende a la destrucción?
Es de comentar, antes que nada, que el principio de progresividad de los derechos humanos significa que a partir del reconocimiento de un derecho los Estados no deben tener un retroceso en la declaración del mismo, ello en la medida en que cuente con los recursos necesarios para su cumplimiento. Lo cual se traduce, en la medida en que se tengan recursos para cumplir el compromiso de un derecho humano de mejor bienestar, se amplía su ámbito de protección.
Este principio surge como tal en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), específicamente en su artículo 26 que refiere: “Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”[4].
De lo anterior se desprende, por una parte, que por desarrollo progresivo se entiende “avanzar en su protección y no regresar perdiendo beneficios ya obtenidos, cuyo contenido obliga como una medida política a los Estados partes a comprometerse en su ámbito interno como internacional, en materia económica, social, educativa y de ciencia y cultura, conforme a la Carta de la Organización de los Estados Americanos con los recursos disponibles, y con medidas autónomas como las legislativas, y otras que sean eficaces, lo que nos habla tanto de la actividad del Estado como del derecho de hacerlos exigibles por el ser humano”[5].
Por otra parte, se entiende también que dicho artículo dispone que se debe contar con la “efectividad plena de los derechos derivados de las normas económicas, sociales y culturales, por lo que deben ser pertinentes, oportunas y convenientes para establecer su vigencia. El mecanismo de cumplimiento del numeral en comento es la presentación de informes en copia por el Estado parte a la Comisión Interamericana, de acuerdo con el artículo 42 de la CADH, asimismo, se sujeta a los medios de protección casi jurisdiccional y jurisdiccional, la Comisión y la Corte Interamericanas, según los artículos 33 y 62 de la CADH”[6].
Como se aprecia, el principio de progresividad encierra aristas de gran complejidad para su cumplimiento, va más allá de los derechos económicos, sociales y culturales, ya que tiene que ver con todos los instrumentos de derechos humanos a medida que se elaboran y amplían. Tiene que ver con implementación de políticas públicas de derechos humanos en todos los ámbitos de desarrollo humano, pero, además, con un adecuado mecanismo de rendición de cuentas del Estado, asignación adecuada de recursos y privación de medidas que se traduzcan en retrocesos.
Naturalmente, lo anterior implica la inevitable necesidad del Estado de corregir las evidentes y lacerantes desigualdades sociales, a fin de posibilitar la incorporación del mayor número de personas a una mejor condición de vida.
Insisto, carecer del cuidado suficiente en la implementación de este principio, de no establecer políticas públicas que se traduzcan en acciones concretas de bienestar social, se entendería que su significado no es otra cosa más que un declaración retórica instalada en el marco constitucional.
En un país que se endeuda para su crecimiento, que es consumidor más que productor y que vive una clara desigualdad en la distribución de la riqueza ¿cómo poner en práctica el principio de progresividad?, ¿mediante crédito financiero internacional y ajustes presupuestales que fortalezcan programas sociales?
En teoría, señala la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la idea es que, cuando más recursos tenga un Estado, mayor será su capacidad para brindar servicios que garanticen los derechos económicos, sociales y culturales. Esta idea se reafirma en el artículo 32 de la Carta de la OEA, donde se describe el desarrollo como la “responsabilidad primordial de cada país y debe constituir un proceso continuo e integral para el establecimiento de un orden económico y social más justo”.
En México, y con ello concluyo este apartado sobre el principio de progresividad, como indicador que he considerado adecuado para sopesar los retos en la implementación de la reforma que aquí se comenta, son desalentadoras las estadísticas, por ejemplo, de distribución de la riqueza, empleo digno, subempleo, desempleo, pobreza, inseguridad y sobornos.

* Conferencia pronunciada en la Casa de Cultura Jurídica “José Miguel Guridi Alcocer” en el Estado de Tlaxcala, Suprema Corte de Justicia de la Nación del Poder Judicial de la Federación, México, octubre de 2011. En el Ciclo de Conferencias Los derechos Humanos en la actividad jurisdiccional de la SCJN.


[1] Véase: Artículo 1º del Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federación de fecha 10 de junio de 2011.
[2] Véase: Carlos Santiago Nino, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, Argentina, 2005, p. 200.
[3] Retomo la idea de Ernesto Garzón Valdés, Instituciones suicidas, Paidó, México, 1999.
[4] Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969.
[5] Sergio García Ramírez, “Protección jurisdiccional internacional de los derechos económicos, sociales y culturales”, en Cuestiones Constitucionales, núm. 9, México, julio-diciembre de 2003. Citado en Comentario hemerográfico, Revista del Centro Nacional de Derechos Humanos, año 3, número 9, 2008, Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, p. 242.
[6] Idem, pp. 242 y 243.

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8.2. Control de convencionalidad
Por lo que respecta al control de convencionalidad, que también abordaré como indicador para sopesar los retos de dicha reforma, es de comentar que éste es una garantía que pretende que el juzgador lleve a cabo una interpretación armónica del derecho. En él el juez local tiene la obligación de analizar la compatibilidad entre las disposiciones y actos internos que aplicará en un caso concreto, en relación con los tratados internacionales sobre el punto en cuestión, así como de la jurisprudencia sobre la materia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
De esta manera, y con el riesgo de ser repetitivo, el control en cuestión, que lleva a una interpretación armónica del derecho, vía el estudio de normas y actos internos en relación con tratados internacionales, se ubica paralelo al principio pro homine. Este último, aunque no lo trataré aquí, sí diré que mediante él se pretende que el juez local, ante diversas disposiciones normativas, siempre debe elegir, por tratarse de derechos humanos, la que proporcione mayor beneficio a la persona, o bien, contrariamente, si se trata de establecer límites a su ejercicio, debe elegir la más restringida. Cuestión que se puede apreciar en las siguientes tesis:

PRINCIPIO PRO HOMINE. SU APLICACIÓN ES OBLIGATORIA. El principio pro homine que implica que la interpretación jurídica siempre debe buscar el mayor beneficio para el hombre, es decir, que debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario, a la norma o a la interpretación más restringida, cuando se trata de establecer límites a su ejercicio, se contempla en los artículos 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, publicados en el Diario Oficial de la Federación el siete y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno, respectivamente. Ahora bien, como dichos tratados forman parte de la Ley Suprema de la Unión, conforme al artículo 133 constitucional, es claro que el citado principio debe aplicarse en forma obligatoria.[1]

PRINCIPIO PRO HOMINE. SU APLICACIÓN. El principio pro homine, incorporado en múltiples tratados internacionales, es un criterio hermenéutico que coincide con el rasgo fundamental de los derechos humanos, por virtud del cual debe estarse siempre a favor del hombre e implica que debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario, a la norma o a la interpretación más restringida, cuando se trata de establecer límites a su ejercicio.[2]

Dicho lo anterior, regreso a nuestro punto de estudio. El control de convencionalidad está presente tanto en la reforma constitucional en materia de amparo[3], como en la de derechos humanos. En esta última en la parte normativa del artículo 1º que refiere: “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte.”[4]
Lo considero un buen indicador para sopesar los retos de la reforma, en virtud de que se aleja de una desgastada cultura formalista y propicia una cultura de interpretación legal sustentada en un sistema renovado de derechos humanos. Sistema que conlleva a una nueva forma de pensar, actuar, solicitar y resolver problemas jurídicos por parte de jueces, autoridades públicas, abogados litigantes, ciudadanos en general y, por supuesto, defensores y asesores públicos, todos ubicados en cualquiera de los niveles de gobierno.
Asimismo, es un buen reto ya que este control, “que supone el verificar la congruencia de los actos de autoridad con los tratados internacionales (especialmente cuando hablamos de derechos humanos), es algo que sólo muy pocos jueces y tribunales están acostumbrados a practicar. Las referencias a los derechos que reconocen los instrumentos internacionales en las sentencias son un extraño patrimonio de unos cuantos juzgadores, Más aún las técnicas de ponderación de derechos (cuando estamos, por ejemplo, ante un conflicto entre éstos) o la aplicación de postulados propios de la teoría garantista, como el principio pro homine o el de progresividad y no-regresividad, son raramente comprendidos y aplicados”[5].
Sin embargo, como lo expuse, está contenido en la Constitución y su significado es claro, interpretar los derechos humanos reconocidos en ella, así como a las normas que la propia Constitución reenvía, en el caso, los tratados internacionales.
Por otra parte, es de mencionar que sobre este conjunto de normas de reenvío en materia de derechos fundamentales, también se hace presente el llamado “bloque de constitucionalidad”, que lo integran, tanto a las que “la Constitución dota de su mismo rango mediante su incorporación al texto constitucional, como otras que simplemente son fruto de una habilitación constitucional de delegación, e incluso también aquellas que no hacen sino concretar la abstracción jurídica característica de algunos preceptos constitucionales que se mueven en la esfera de los conceptos indeterminados o aquellas que, más allá, de identificaciones jurídicas tienen por objeto cuestiones que la Constitución ni siquiera ha resuelto in genere[6].
Es importante dejar claro que el “bloque de constitucionalidad” es una referencia que el juzgador está obligado a observar antes de resolver, ello en virtud de que el defecto de dicha inobservancia supone actuar en forma contraria a la propia Constitución. Asimismo, que las normas que integran dicho bloque no supone, de ninguna manera, que todas ocupen la misma posición jerárquica y, por lo mismo, estarán sujetas al control de constitucionalidad efectuado por la instancia competente.[7]
Como puede apreciarse, estamos frente a un doble examen de las disposiciones normativas, el de constitucionalidad y el de convencionalidad. ¿Cuál primero? Ambos constituyen un reto, sin embargo, subrayo el último por tres razones.
La primera porque dicho control se “asienta asimismo en el correcto engranaje de las normas nacionales e internacionales y, por añadidura, se despliega en cierta tensión dialéctica con respecto al control de constitucionalidad. ¿Puede un órgano de la jurisdicción ordinaria inaplicar una ley interna en vigor –no declarada inconstitucional– por contradecir un tratado internacional –o la interpretación de dicho tratado efectuada por la instancia máxima de control establecida en él– integrado en el ordenamiento jurídico interno? Dicha pregunta sintetiza las claves del control de convencionalidad, proyectando elementos para la discusión y la controversia que pasan, incluso, por el planteamiento acerca de su misma posibilidad”[8].
La segunda, porque lo percibo como un control previo de la interpretación armónica de la norma y, por lo mismo, estimo que involucra a todos, no solamente al juzgador, aunque como tal es el directamente competente para hacerlo, como lo señalan las siguientes tesis:

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. DEBE SER EJERCIDO POR LOS JUECES DEL ESTADO MEXICANO EN LOS ASUNTOS SOMETIDOS A SU CONSIDERACIÓN, A FIN DE VERIFICAR QUE LA LEGISLACIÓN INTERNA NO CONTRAVENGA EL OBJETO Y FINALIDAD DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitido criterios en el sentido de que, cuando un Estado, como en este caso México, ha ratificado un tratado internacional, como lo es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sus Jueces, como parte del aparato estatal, deben velar porque las disposiciones ahí contenidas no se vean mermadas o limitadas por disposiciones internas que contraríen su objeto y fin, por lo que se debe ejercer un "control de convencionalidad" entre las normas de derecho interno y la propia convención, tomando en cuenta para ello no sólo el tratado, sino también la interpretación que de él se ha realizado. Lo anterior adquiere relevancia para aquellos órganos que tienen a su cargo funciones jurisdiccionales, pues deben tratar de suprimir, en todo momento, prácticas que tiendan a denegar o delimitar el derecho de acceso a la justicia.[9]

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN SEDE INTERNA. LOS TRIBUNALES MEXICANOS ESTÁN OBLIGADOS A EJERCERLO. Tratándose de los derechos humanos, los tribunales del Estado mexicano como no deben limitarse a aplicar sólo las leyes locales, sino también la Constitución, los tratados o convenciones internacionales conforme a la jurisprudencia emitida por cualesquiera de los tribunales internacionales que realicen la interpretación  de los tratados, pactos, convenciones o acuerdos celebrados por México; lo cual obliga a ejercer el control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas y las supranacionales, porque éste implica acatar y aplicar en su ámbito competencial, incluyendo las legislativas, medidas de cualquier orden para asegurar el respeto de los derechos y garantías, a través de políticas y leyes que los garanticen.[10]

Finalmente, la tercera razón es porque fortalece las fuentes del derecho, en este sentido, comparto lo que señala Luis Jimena Quezada, en el sentido de que “la puesta en práctica del control de convencionalidad constituye una exigencia constitucional que, avalada por una adecuada praxis, permite fortalecer el conjunto de las fuentes del Derecho dotándole de coherencia, engrasar el entramado institucional restándole fricciones interorgánicas y, ante todo, reforzar el sistema de derechos fundamentales imprimiéndole dinamismo y mejorando los medios de garantía. Naturalmente, la puesta en marcha de un mecanismo difuso de supervisión como es el control de convencionalidad pasa, irremediablemente, por el previo conocimiento de las normas y las jurisprudencias internacionales que sirven como parámetro de control y por el consecuente self-restraint en el momento de su efectivo ejercicio por la jurisdicción nacional. Se apela por tanto, no sólo a la responsabilidad última de los órganos jurisdiccionales encargados de poner en práctica esa vía, sino ante todo a la responsabilidad de la academia, que debe allanar el camino ofreciendo elementos que faciliten la tarea aplicativa”[11].
Insisto, dicho control lo ubico como control extenso en la vigilancia del cumplimiento de las normas que competen a los derechos humanos y, por lo mismo, le compete a juzgadores, autoridades, litigantes y ciudadanía en general.
No me imagino, por ejemplo, un abogado postulante que al defender un derecho humano, efectúe en su demanda un planteamiento carente de armonía jurídica, o más todavía, contrario a lo dispuesto en algún instrumento internacional donde el Estado mexicano sea parte.
Mediante este razonamiento, si bien es cierto que la Corte Interamericana tiene a su cargo el control de convencionalidad,[12] y que los jueces del Estado mexicano en los asuntos sometidos a su consideración deben ejercen dicho control, a fin de no actuar contrario al derecho convencional a la libertad personal, también lo es que, por ser un mandato constitucional, todos los jueces, “independientemente de su formal pertenencia o no al Poder Judicial y sin importar su jerarquía, grado, cuantía o materia de especialización”[13] deben ejercer el control en cuestión.
Vistas así las cosas, el control de convencionalidad “convierte al juez nacional en juez interamericano: en un primer y auténtico guardián de la Convención Americana, de sus Protocolos adicionales y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”[14].
Este razonamiento, en calidad de consecuencia, a mi modo de ver, enlaza también en parámetros de convencionalidad a los actores de la demanda y, por lo mismo, fungen también como guardianes, tanto de la citada Convención, como de los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles de gobierno y ámbitos de defensa social de los derechos humanos.

* Conferencia pronunciada en la Casa de Cultura Jurídica “José Miguel Guridi Alcocer” en el Estado de Tlaxcala, Suprema Corte de Justicia de la Nación del Poder Judicial de la Federación, México, octubre de 2011. En el Ciclo de Conferencias Los derechos Humanos en la actividad jurisdiccional de la SCJN.


[1] Criterio emitido por Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, publicado en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXI, Novena Época, febrero de 2005, Tesis I.4o.A.464 A, página 1744.
[2] Criterio emitido por Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, publicado en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XX, Novena Época, octubre de 2004, Tesis I.4o.A.441 A, página 2385.
[3] Véase: Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de los artículos 94, 103, 104 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federación de 6 de junio de 2011, artículo 103, porción normativa que refiere: “Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte”.
[4] Véase: Artículo 1º del Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federación de fecha 10 de junio de 2011.
[5] Córdova, Lorenzo, “Los derechos humanos y los jueces”, en El Universal, México, 1º de junio de 2011.
[6] Requejo Rodríguez, Paloma, Bloque constitucional y bloque de la constitucionalidad, Editado por la Universidad de Oviedo, Servicios de Publicaciones, Oviedo, España, 1997, p. 35.
[7] ´Véase: “El control de constitucionalidad a través del bloque de constitucionalidad”, en Requejo Rodríguez, Paloma, op. cit. pp. 162 a 182.
[8] Jimena Quesada, Luis, “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad: ¿un desafío para los Tribunales Constitucionales en la Unión Europea?”, en el VIII Congreso de la ACE (San Sebastían/Donosti, 4-5 febrero 2010) Derecho constitucional europeo, p. 2. 
[9] Criterio emitido por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, publicado en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXI, Novena Época, marzo de 2010, Tesis: I.4o.A.91 K, página: 2927.
[10] Criterio emitido por el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito, publicado en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXI, Novena Época, mayo de 2010, Tesis: XI.1o.A.T.47 K, página: 1932.
[11] Jimena Quesada, Luis, “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad: ¿un desafío para los Tribunales Constitucionales en la Unión Europea?”, op. cit. 40.
[12] Véase: Voto razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot en relación con la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, de 26 de noviembre de 2010, párrafo 10.
[13] Ídem, párrafos 17, 18, 19 y 20.
[14] Ídem, párrafo 24.