jueves, 11 de diciembre de 2014

Ciudadanía y derechos humanos*


Pareja de homosexuales, igual beneficio que concubinos

  

Genaro González Licea

 
Las parejas de homosexuales deben contar con los mismos beneficios que los concubinos heterosexuales. En el contexto mexicano esta sentencia jurídica era impensable ya no digamos en el siglo pasado, sino tan solo cinco años atrás.

          Ambas figuras, igual que las de sociedades de convivencia y matrimonio, requieren, en nuestros días, de un estudio que no parta de ideas preconcebidas y prejuicios discriminatorios. Todas ellas cuentan con un contenido social e individual indiscutible: son formas de relación y protección de la familia, de personas que cuentan con los mismos derechos de participar y cooperar en el núcleo familiar.

          El juez ahora debe valorar la situación concreta de cada caso, los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales, entre otros, que se dan cita en un determinado núcleo familiar, sea matrimonio, sociedad en convivencia o concubinato.

          De hecho, lo primero a dilucidar es que las tres figuras cuya finalidad es fomentar el respeto y solidaridad humana, proteger la relación familiar y propiciar siempre la colaboración en las actividades de la misma, a pesar de contar precisamente con esas características en común, no por ello su regulación es idéntica. Diferencia básica y fundamental, ya que, a parir de ella, se logra mayor rigurosidad y precisión de la figura de que se habla y, lo más importante, los efectos que trae consigo.

          Por supuesto, en estas líneas sería difícil hablar de las tres figuras. Inclusive, de una ellas en plenitud. Sin embargo, por el momento lo que sí me interesa referir aquí es el conjunto de beneficios a los que tienen derecho las tan discriminadas parejas de homosexuales, los cuales se deben reconocer, como ya se dijo, de igual manera que se les reconoce a los concubinos heterosexuales.

          Este criterio fue emitido, previos recursos y amparos promovidos por las partes, por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al conocer, por cuestiones de constitucionalidad, el citado tema. Sucede que tres personas del Estado de Sinaloa, mismas que se ostentaron como homosexuales, cuestionaron la constitucionalidad de una parte normativa contenida en los artículos 40 y 165 del Código Familiar de la Entidad federativa en cuestión.

          Esta parte normativa es la que se refiere en ambos artículos, uno corresponde a matrimonio y otro a concubinato, a que éstos se llevan a cabo entre “un hombre y una mujer”, lo cual excluye a las parejas del mismo sexo.

          Más explícita la exclusión de parejas homosexuales. En el primer artículo se dice, en lo que interesa, que “el matrimonio es una institución por medio de la cual se establece la unión voluntaria y jurídica de un hombre y una mujer, con igualdad de derechos, deberes y obligaciones…”. En el segundo, “el concubinato es la unión de un hombre y una mujer quienes, libres de matrimonio hacen vida en común…”. Las cursivas, aclaro, las puso el que esto escribe. Su único fin es poner en claro la porción normativa reclamada en el amparo y declarada inconstitucional por la Primera Sala.

          Como era de esperarse, originalmente el juez les negó el amparo al considerar que las personas que lo promovieron carecían de interés legítimo para impugnar los artículos referidos, dicho en otros términos, lo que el juez les solicitaba era que los promoventes del amparo le acreditaran el acto de aplicación. Lo cual en el contexto a resolver carecía de toda lógica jurídica, precisamente porque, de ahí la importancia de los precedentes, en un amparo distinto la Primera Sala ya había determinado la inconstitucionalidad, en aquella ocasión, de la parte normativa del artículo del Código Civil del Estado de Oaxaca que establece que el matrimonio es un contrato celebrado entre “un solo hombre y una sola mujer”, sin la necesidad de acreditar un acto de aplicación o negativa a lo solicitado por ser contrario a la disposición recién citada.

          Por su importancia, permítaseme repetir éste último criterio. En un juicio de amparo las parejas homosexuales, aun cuando no acrediten un acto de aplicación, tienen interés legítimo para impugnar, en el caso, la parte normativa que ya expuse del Código Civil del Estado de Oaxaca, al ser destinatarios directos de tal señalamiento.

          Naturalmente, la Primera Sala revocó la sentencia emitida por el juez y concedió el amparo a los homosexuales, al considerar que sí tienen interés legítimo y son inconstitucionales las partes normativas expuestas del Código Familiar del Estado de Sinaloa.

          Pero más todavía, las partes normativas impugnadas al ser en sí mismas discriminatorias e inconstitucionales, tienen como efecto real, concreto, palpable y exigible, en el presente caso, que los beneficios que tienen los concubinos heterosexuales, lo tienen también las parejas homosexuales, pues las relaciones que entablen estas últimas pueden adecuarse a los fundamentos jurídicos que rigen al concubinato.

          Así, cito la parte medular que soporta el proyecto, el derecho a conformar una relación de concubinato no sólo comporta el derecho a tener acceso a los beneficios expresivos asociados a dicha figura, sino también a los materiales que las leyes adscriben a la institución.

          En ese sentido, en el orden jurídico nacional existe una gran cantidad de beneficios asociados al concubinato, entre los que destacan: 1) los fiscales, 2) los de solidaridad, 3) en materia de alimentos, 4) por causa de muerte de uno de los concubinos, 5) los de propiedad, 6) en la toma subrogada de decisiones médicas, 7) en la toma de decisiones médicas post mortem y, 8) los migratorios para los concubinos extranjeros.
 
          Posteriormente vendrán, estoy seguro, otros beneficios tan concretos como puede ser, por ejemplo, el seguro familiar a las parejas homosexuales. Las parejas de homosexuales tienen los mismos derechos y deberes que las personas, ciudadanos que mantienen y desean llevar a cabo una determinada forma de relación y protección de la familia. Son ciudadanos con derechos humanos reconocidos, personas que cuentan con los mismos derechos de participar y cooperar en el núcleo familiar.
 
 
 

Ciudadanía y derechos humanos


Inconstitucional que juez auxilie a ministerio público

 

Genaro González Licea

 
A don Sergio A. Valls Hernández
In memoriam

 
Es inconstitucional toda norma que permita al juez, como responsable que es de llevar a cabo un proceso o causa penal, auxiliar al ministerio público en sus funciones constitucionales.

          Este criterio, contrario a lo que comúnmente se piensa, no se estableció de la noche a la mañana. Los criterios jurídicos distan mucho de ser revelaciones de la divina providencia al juez que los fija en su sentencia. Los criterios se construyen a través del tiempo e interpretación de la ley y, como regla general, nacen de la ciudadanía, de los reclamos de justicia por parte del inculpado, las víctimas u ofendidos. Nacen y se consolidan mediante una resolución tras otra, de un amparo seguido de uno y otro más.

          Por cierto, dentro de este proceso, es de recordar que los criterios sostenidos en los amparos no necesariamente son homogéneos, muchas veces pueden ser encontrados, en tal situación, previa denuncia de contradicción de criterios, es la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) o los Plenos de Circuito las instancias competentes para solucionar el tema y, al hacerlo, determinar qué criterio debe prevalecer. La importancia de fijar éste es, sin un ápice de duda, nuevamente proporcionar seguridad jurídica al ciudadano.

          Regreso al tema de inconstitucionalidad. Desde el Código Federal de Procedimientos Penales hasta los diversos códigos sobre la materia de las Entidades federativas y el Distrito Federal, se establece, palabras más palabras menos, el núcleo dispositivo se mantiene en esencia, que si las conclusiones fueren de no acusación, esto es, aquéllas en las que no se concretice la pretensión punitiva, o bien, ejercitándose ésta, se omite acusar por algún delito expresado en el auto de formal prisión, o bien, a persona respecto de quien se abrió el proceso, el juez o tribunal las enviará con el proceso al Procurador General de la República (o de la Entidad federativa de que se trate), para efecto de que éste, dentro de los diez días siguientes al de la fecha en que lo haya recibido, resuelva si son de confirmarse o modificarse las conclusiones. Si transcurrido este plazo no se recibe respuesta se entenderá que las conclusiones han sido confirmadas.

          Lo anterior se traduce en que se faculta al juzgador para verificar la corrección de las conclusiones del ministerio público y, en caso de advertir alguna irregularidad, enviarlas al procurador correspondiente, para que éste confirme o modifique la acusación.

          Si en la formulación de conclusiones del ministerio público hay una irregularidad en cuanto al presumible delito que cometió una persona, digamos por ejemplo robo y en la formulación en cuestión se dice homicidio, conclusión errónea o de no acusación, ¿por qué tildar a una persona por un delito distinto al que presumiblemente cometió?, más todavía, ¿por qué facultar al juzgador para verificar la corrección de la misma, dado el caso que advierta alguna irregularidad, enviándola al procurador correspondiente para que éste confirme, revoque o modifique el planteamiento de la acusación?

          Efectivamente, la inconstitucionalidad reside en que tal disposición permite al juez desarrollar una doble función, como juzgador y como auxiliar del órgano ministerial, lo cual trastoca la división constitucional de funciones competenciales, en el caso, las pertenecientes al Poder Ejecutivo y al Judicial. Así como los principios constitucionales de imparcialidad jurisdiccional, debido proceso penal y respeto al derecho a la igualdad de las partes.

          La determinación expuesta fue emitida y reiterada por la Primera Sala de la SCJN en diversos amparos (entre ellos el 1603/2011, 167/2012, 558/2012 y 636/2012), en los cuales declaró inconstitucional el contenido de la citada norma del Código Federal de Procedimientos Penales, y de los códigos de procedimientos penales del Estado de México y Michoacán. Naturalmente, al resolver de esta manera, amparó a las personas que lo promovieron.

          Por técnica de amparo, la resolución anterior beneficia únicamente a su promovente y el pronunciamiento de la norma se limita al código impugnado. Empero, cualquier ciudadano de una Entidad federativa distinta a las aquí mencionadas, puede invocar, de ser la misma hipótesis a cuestionar, es decir, en similares condiciones, el criterio de inconstitucionalidad contenido en las resoluciones citadas.

          Sentenciar a una persona a pesar de que el ministerio público no formuló conclusiones o las formuló mal y, como correlato, permitir al juez auxiliar al órgano ministerial, es del todo contrario a los artículos 1º, 14, 16, 17 y 21 constitucionales.

          Un criterio jurisprudencial, de acatamiento obligatorio a todo juzgador, fortalece lo hasta aquí expuesto. Éste instruye que el juez al resolver la situación jurídica del inculpado, debe limitarse al contenido de la consignación por la que se ejerce la acción penal, al no corresponderle extraer de la averiguación previa los hechos y la conducta atribuida, cuando estas circunstancias no las precisa el ministerio público en dicho documento, precisamente porque la autoridad jurisdiccional carece de facultades para deducir y configurar dichos elementos.

          Extraigo del criterio en cuestión, jurisprudencia 66/2014 (10ª), la referencia clara, directa, de incuestionable protección a los derechos del ciudadano a un debido proceso, como derecho humano que es y tiene: Cuando se actualice esta deficiencia, el juzgador deberá limitarse a analizar las circunstancias precisadas en el pliego de consignación. Destacar que la omisión en que incurrió el acusador constituye un impedimento para constatar el acreditamiento del cuerpo del delito y la demostración de la probable responsabilidad, que son presupuestos jurídicos para el dictado de la formal prisión o sujeción a proceso del inculpado, y resolver que no procede decretar la sujeción a proceso de aquél.

          Además, concluye el criterio, de ser el caso, ordenar su libertad, ante la falta de elementos para aperturar la instrucción del proceso penal. Sin que ello impida que con posterioridad el órgano acusador pueda insistir en el ejercicio de la acción penal. Juez y ministerio público deben hacer única y exclusivamente lo que les faculta la Constitución Federal. Sin olvidar al respecto las que atañen al legislador.

Ciudadanía y derechos humanos *


El paradigma de los derechos humanos, mito o realidad  

 

 

Genaro González Licea

 


 

El respeto a los derechos humanos constituye, en realidad, una determinada forma de ser, una actitud, un comportamiento individual y colectivo. Es el reflejo de la educación de una persona como persona y como persona en sociedad. Es un respeto a la personalidad y dignidad del ser humano y del suyo propio. El otro es el otro porque es una parte mía. En el marco social, lo expuesto se traduce en un comportamiento de libertad en democracia y, por supuesto, en el correspondiente actuar de las instituciones del Estado.

          En nuestro país el respeto y protección a estos derechos se ha manifestado como un compromiso de Estado. Los esfuerzos, sin duda, se valoran, sin embargo, la realidad parecería que desmiente ese compromiso. Una de las razones, puede ser, porque el reconocimiento de los derechos humanos en nuestro contexto, parecería que carece de una raíz social que los sustente. Nacen desde el poder para el poder y, por si fuera poco, parecería que tampoco existió el cuidado de que al implementarlos se incorporara a la sociedad en el proceso.

          Para que el respeto a los derechos humanos sea parte del comportamiento individual y social de las personas, se requiere, necesariamente, que estos derechos estén en la conciencia ciudadana, en el actuar diario, cotidiano de las mismas. Caso contrario, tales derechos pueden quedar como una aplaudible intención normativa, como un tema “comodín”, neutral, de metáfora elegante en el discurso político y, lo más lamentable, como una gran bolsa económica generadora de recursos que permite medrar con el tema, con la dignidad humana. Se debe modificar la estrategia, de lo contrario la decadencia y desencanto de los derechos humanos prematuramente se dará cita.

          Sé que los derechos humanos constituidos en norma tienen como sentido y razón de ser, digamos por ejemplo, consolidar o modificar el comportamiento de un determinado sistema jurídico. Responden a un sentido y al porqué de su fijación normativa. Empero, el que los derechos humanos estén al alcance de todos implica, a la vez, el deber y responsabilidad de las autoridades federales, estatales y municipales, de respetarlos y hacerlos respetar, entre otras cosas, por ser bienes constitucionalmente protegidos.

          ¿Qué ha pasado de dos mil once a la fecha, es decir, del llamado “parteaguas” de los derechos humanos, en cuanto que es oficialmente a partir de ese año cuando se argumenta la creación de un nuevo paradigma constitucional? ¿Qué balance, ya no en términos amplios, sino únicamente en cuanto a la arista impartidora de justicia es posible efectuar?

          Sin duda existen avances significativos, retos que se están enfrentando con estrategia y tacto, pero también a escasos cuatro años de iniciar dicho paradigma, ya se asoman posibles vicios e inconsistencias de algunas autoridades que, como operadores jurídicos, parecería que los derechos humanos en el contexto mexicano son secundarios.

          Al respecto, por lo menos teniendo en cuenta los casos recurrentes puestos a consideración de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en cuanto que los justiciables alegaban que el juez competente omitía el estudio del derecho humano contenido en tratado internacional, lo que se conoce como estudio de convencionalidad, alegando que el derecho en cuestión al estar contenido en la Constitución Federal era innecesario su estudio de convencionalidad, ésta emitió un criterio jurisprudencial mediante el cual se obliga a las autoridades jurisdiccionales a llevar a cabo, de oficio, tal estudio, toda vez que éste de ninguna manera tiene el carácter de subsidiario.

          Otro de los temas más frecuentes, y solamente mencionaré dos por ahora, es el que se refiere a la constante queja de los justiciables por la violación a su derecho fundamental de defensa adecuada al no ser asistidos, por ejemplo, por un defensor profesional. Ello a pesar de que, como en el caso anterior, ya existen varios criterios jurisprudenciales al respecto, entre ellos el que instruye al juez la forma de garantizar, precisamente, una efectiva defensa adecuada.

          Ante tal situación, la Primera Sala de la SCJN, al resolver el amparo directo en revisión 4116/2013, exhortó a los operadores jurídicos a adquirir verdadera conciencia de lo que significa una violación tan evidente a los derechos humanos, como es que una persona no cuente con asistencia jurídica profesional desde el momento en que es detenida y puesta a disposición ante la autoridad competente.

          Tomo las palabras directamente del contenido de la sentencia, porque aun cuando fue correcta la interpretación del derecho de defensa adecuada a que se refiere el artículo 20 constitucional, ello no debe ser entendido como una convalidación de las prácticas execrables que, desafortunadamente, siguen llevándose a cabo con relación a la falta de asistencia jurídica profesional de los imputados.

          En efecto, la interpretación constitucional referida, enmarcada en el llamado nuevo paradigma de los derechos humanos, busca en el fondo eliminar esas prácticas. Por lo cual, se remarca en la sentencia, esta Primera Sala no puede enmudecer ante la convalidación apenas disimulada que algunos operadores jurídicos llevan a cabo al considerar que no importa que los imputados cuenten con un defensor profesional desde el momento en que fueron detenidos, dado que existen otros medios de prueba que convalidan su responsabilidad penal.

          Tal situación implica que la violación a los derechos humanos es menos importante que la comprobación del delito y la responsabilidad en su comisión. Naturalmente, esto no es así porque ambas cuestiones deben guardar un equilibrio si lo que se quiere es aspirar a un genuino Estado de Derecho.
 
          Dejo al alcance de todos los operadores jurídicos y lectores en general el exhorto anterior y, con él, la esperanza de que autoridades y ciudadanos no permitamos, por ningún motivo, que el paradigma constitucional en cuestión se instale en la ficción jurídica, en el mito de la excelencia y plenitud de los derechos humanos.
 
* Publicado en Congresistas. Periódico bimensual, 1 al 15 de diciembre 2014. No. 274.  

Ciudadanía y derechos humanos*


Delito de motín y Estado de derecho
 

 
Mi gratitud a Congresistas, periódico crítico, plural, portavoz
para construir y consolidar el actuar ciudadano, por permitirme
escribir en esta su columna que hoy con ella inicio.

 Genaro González Licea

  
En un Estado de derecho un delito es un delito y, por lo mismo, de cometerse debe ser sancionado. La persona que presumiblemente cometió el delito de homicidio, por ejemplo, debe ser sancionado por ello, mediante, claro está, un juicio justo. Ser oído por un juez competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley. Gozar de sus derechos y garantías constitucionales, entre ellas, defensa adecuada y, como inculpado del delito, su derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.

          Suele suceder, sin embargo, que ante la situación de inseguridad y delincuencia organizada que prevalece en nuestro país, parecería que el gobierno, sea este a nivel federal, estatal o municipal, por una errónea política de “culpabilidad moral”, o por una estrategia de abrir escapes de participación para que la ciudadana, víctima, humillada, ofendida y cansada de los abusos del poder público y privado, se manifieste, o bien, por el alto riesgo de enfrentar un delito cometiendo otro, decida flexibilizar su comportamiento sobre los delitos de carácter político, como rebelión, sedición, motín y conspiración, al permitir la libre manifestación de las fuerzas sociales, no siempre unidas a un fin común, sin la participación de la fuerza pública.

          Situación grave y preocupante. Parecería que el Estado concesionó la seguridad pública a la delincuencia organizada. Parecería también que dicha delincuencia es un instrumento de poder del propio Estado. Hago votos porque en ambos puntos me equivoque y solamente quede como elemento real y evidente, el desbordamiento de la sociedad por motivos de equidad y justicia.

          Sea cual fuese la causa, lo cierto es que una actitud gubernamental como la descrita, constituye o puede constituir una lamentable decisión por cualquier lado que se le vea. Empero, debemos ser claros y firmes sobre el particular. Políticas como éstas, de actualizarse, constituyen errores que minan en grado superlativo un Estado de derecho. Nada ni nadie por encima de la ley, lo cual aplica, incluso, al propio Estado.

          Pregunto. De los delitos políticos que señalé, qué sucedería si una persona, por ejemplo, comete el de motín, es decir, el que se actualiza cuando quienes para hacer uso de un derecho o pretextando su ejercicio o para evitar el cumplimiento de una ley, se reúnan tumultuariamente y perturben el orden público con empleo de violencia en las personas o sobre las cosas, o amenacen a la autoridad para intimidarla u obligarla a tomar alguna determinación (artículo 131 del Código Penal Federal).

          ¿Qué pasa con este delito cuya pena es de seis meses a siete años de prisión y multa de hasta cinco mil pesos? ¿Qué pasa con este delito que también se actualiza a quienes dirijan, organicen, inciten, compelan o patrocinen económicamente a otros para cometerlo, en cuyo caso la pena correspondiente puede ser de dos a diez años de prisión y multa hasta de quince mil pesos?

          La ciudadanía e instancias perjudicadas por el delito de motín (en otro momento hablaré del delito de rebelión, sedición y conspiración), no debe confundirse. El que lo cometa debe y será castigado conforme a derecho. En tal situación exhorto a revisar un precedente emitido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, amparo directo en revisión 4190/2013, en el cual negó el amparo a un líder de manifestantes penalmente responsable por la comisión, precisamente, del delito de motín y, por ello mismo, confirmó la sentencia que por el delito le impusieron: dos años, un mes, quince días de prisión.

          El asunto es interesante y deja una lección jurídica, de civilidad y respeto, en cuanto al comportamiento de la libre manifestación de las personas, siempre y cuando no afecte los derechos de terceros.

          Sucede que diversas personas se manifestaron frente al edificio de la Comisión Nacional del Agua (Conagua), con la finalidad de resolver el problema del suministro de agua en Zimapán, Estado de Hidalgo. El expediente consigna que el veintisiete de enero de dos mil once, llegaron a la Avenida Universidad seis autobuses provenientes del Estado en cuestión, de los cuales descendieron alrededor de trescientas personas pertenecientes a las organizaciones sociales denominadas: “Barzón Popular” y “Todos Somos Zimapán”, quienes se trasladaron posteriormente a la Conagua, con la finalidad de resolver el problema del suministro de agua en ese Municipio.

          Al no permitirles el ingreso al edificio al número de manifestantes que los líderes proponían, entre ellos el ahora sentenciado, entraron a la fuerza y, al hacerlo, dañaron mobiliario y lesionaron a dos policías y personal administrativo. Previa actividad competencia del Ministerio Público, el juez correspondiente libró orden de aprehensión en contra, entre otros, del líder, como dije, ahora sancionado, y en su momento, le dictó auto de formal prisión como probable responsable de la comisión del delito de motín. Inconforme, promovió amparo, mismo que negó el tribunal colegiado. Contra este fallo se interpuso recurso de revisión.

                        Entre los argumentos de la persona que promovió el amparo están, como lo constata la propia resolución, que la autoridad responsable analizó las constancias que obran en autos de manera parcial e ilegal, que en ningún momento incitó o dio la indicación a los manifestantes de derribar la puerta de acceso al edificio de la Conagua y que lo único demostrado es que se reunió en “forma tumultuaria para hacer uso de un derecho”, mas no para perturbar el orden público. En el fondo, lo que sustancialmente alega, cito lo expuesto en la sentencia, es que la interpretación que el tribunal colegiado realizó del principio de presunción de inocencia es equivocada, en virtud de que aplicó en la sentencia impugnada un principio general, el cual se traduce en que, el que afirma está obligado a probar, estableciendo así que la carga probatoria correspondía al quejoso y no al órgano acusador. Argumento que, como se verá, es infundado.

          La Primera Sala al conocer los hechos sostuvo que, contrariamente a la afirmación anterior, se tiene que la interpretación del principio de presunción de inocencia que realizó el tribunal es correcta, pues señaló que éste radica en el derecho del inculpado a que no se le trate como autor del delito hasta en tanto no se acredite con las pruebas necesarias para sustentar de lo que se le acusa.

Lo cual es correcto, pues el principio constitucional referido da lugar a que el gobernado no esté obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisión de un delito, en tanto que el acusado no tiene la carga de probar su inocencia, puesto que el sistema constitucional le reconoce apriorísticamente tal estado, al disponer que es al Ministerio Público a quien incumbe probar los elementos constitutivos del delito y de su culpabilidad.

Bajo un argumento así, queda más que evidente lo infundado de la afirmación de la persona que promovió el amparo, en virtud de que el citado tribunal consideró que la carga probatoria no correspondía al sentenciado sino al órgano acusador, quien con pruebas suficientes demostró legalmente su responsabilidad del delito por el cual fue sentenciado.
 
          Vivimos en un Estado de derecho. En él las voluntades políticas no deben trastocar el imperio de la ley. El legislador es claro en sancionar, en el caso expuesto, el delito de motín y, hasta donde ubico, la norma no ha sido reformada. Todos tenemos el derecho de manifestarnos, siempre y cuando no se afecten los derechos de terceros. Las restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas constitucionalmente se aplican conforme a las leyes dictadas en razón del interés general y de acuerdo con el propósito para el cual han sido establecidas. En un Estado de derecho. Nada ni nadie por encima de la ley, mucho menos el propio Estado.
 
* Publicado en Congresistas. Periódico bimensual, 16 al 30 de noviembre 2014. No. 273.
 

miércoles, 19 de noviembre de 2014

Cadena de custodia y escena del crimen, un caso de inmediata libertad



Uno de los temas solicitados por el foro jurídico que acude a esta Casa de Cultura Jurídica “José Miguel Guridi Alcocer” del Estado de Tlaxcala, es el referente a la criminalística. La criminalística a través de casos, sería, sin duda, un buen ciclo de conferencias, mesa redonda o curso de actualización. Materia nada novedosa, aunque en nuestro país, sin embargo, parecería lo contrario dada la difícil situación que vive el país en cuestiones de delincuencia organizada.

Ver la conjugación de la criminalística (los efectos, los hechos) y la criminología (las causas de esos hechos). La criminalística como disciplina que se ocupa del cómo ocurrió el hecho, en qué forma se cometió (de ahí su apoyo en áreas forenses: fotografía, planimetría, balística, química, estudio de huellas, etc.). En tanto que la criminología, como disciplina de conocimiento que estudia las causas, el por qué ocurren los hechos.

            Por otra parte, me parece que uno de los puntos que llevó a reivindicar el estudio de la criminalística es la importancia que últimamente han recobrado los derechos humanos. El reconocimiento constitucional de respetar y hacer respetar en toda persona los principios como debido proceso, presunción de inocencia, la preponderancia en el delito no de la persona sino del hecho jurídico, por decirles algunos conceptos centrales. Esto, por supuesto, en un marco normativo nacional e internacional y bajo el eje rector de la norma más benéfica a la persona.

            La última ocasión que estuve en esta Casa de Cultura, señalé lo difícil que es para el juzgador, para los familiares de las personas que recibieron un perjuicio, para la sociedad en general, el que a una persona, presuntamente acusada de un delito, no sea posible ir a un estudio de los hechos, al encontrar, con incuestionable evidencia, que le fue violado su derecho constitucional de defensa adecuada, debido proceso, presunción de inocencia, inmediatez en la puesta a disposición del inculpado ante la autoridad competente, por decir algunos principios constitucionales.

            Con toda razón la sociedad, la opinión pública juzga y determina la culpabilidad o inocencia del inculpado. Sin embargo, en estricto derecho las cosas no son así. Una violación constitucional al inculpado es suficiente para dejarlo en libertad o, en su defecto, revocar una sentencia y reponer el procedimiento. La sociedad, hablo en términos generales, cada vez es más sensible a ubicar el problema. Comprende cada vez más que el presunto culpable también tiene derechos. Que tiene derecho a un juicio justo y equitativo. Que una cosa es la verdad jurídica, la verdad legal, y otra la verdad real y, por lo tanto, que el problema central se reduce a que el Estado (el MP) demuestre la culpabilidad o responsabilidad de la persona como actora de un delito. Que la verdad real muchas veces es tan compleja, porque el presunto culpable actúa como si realmente hubiese cometido el ilícito. Aunque se intuye que él cubre a otra persona. Hablemos hipotéticamente, el papá al hijo o hija que posiblemente fue el o la que cometió el delito.

            Ante todo esto, en derecho, como ustedes saben, solamente hay un elemento infalible, la comprobación de los hechos. Las pruebas. De ahí la importancia del cuidado técnico de las pruebas ubicadas en la escena del crimen. Dicho lo anterior, debo decir que la exposición del tema Cadena de custodia y escena del crimen, un caso de inmediata libertad, la haré de manera abstracta y sin emitir un juicio de valor.

            Primero, porque el caso se determinó la evidente violación en perjuicio del inculpado, de sus derechos constitucionales de defensa adecuada, debido proceso, presunción de inocencia. Violaciones más que suficientes como para determinar su inmediata libertad.

            Segundo, porque la evidencia empírica me dice que en casos como éste, el pueblo mexicano se detiene en los acontecimientos más que en el estudio de los mismos.

En tercer lugar, porque los detalles del caso concreto son consultables, en su versión pública, en la página de Internet de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el amparo directo 78/2012, resuelto por mayoría de votos, por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 21 de agosto de 2013.

            El proyecto puesto a consideración de la Sala fue elaborado bajo la ponencia del ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea y, como secretario proyectista, el Doctor Javier Mijangos y González, a quien proporciono mi más sincero agradecimiento, pues con su pericia académica y conocimiento doctrinal nos permite asomar al mundo de la criminalística, en su plenitud dinámica, unido a los derechos humanos, con rigurosidad y gran sencillez.

Criterios jurídicos al resolver “cadena de custodia y escena del crimen, un caso de inmediata libertad”


El caso es emblemático y referente obligado. Entre otras cosas, porque es el primer asunto que se estudia en el máximo tribunal sobre el tema. Así mismo, porque en términos de doctrina judicial, mediante él inicia la construcción de criterios sobre el particular.

Fueron catorce las tesis emitidas por la Primera Sala. Cinco sobre prueba indiciaria, una sobre prueba testimonial, dos sobre prueba pericial, una sobre escena del crimen, tres sobre cadena de custodia, una sobre el perfil criminal, y una sobre la diligencia de reconocimiento olfativo con elementos caninos.

 

Las cinco tesis sobre prueba indiciaria se refieren a:

 

·       La naturaleza y alcances de esta prueba. Tesis: CCLXXXIII/2013 (10ª).

·       Los requisitos que deben cumplir los indicios para que la prueba indiciaria o circunstancial se pueda actualizar. Tesis: CCLXXXIV/2013 (10ª).

·       Los requisitos que debe cumplir la inferencia lógica para que la prueba indiciaria o circunstancial se pueda actualizar. Tesis: CCLXXXV/2013 (10ª).

·       A la obligación del juzgador de explicar, en la sentencia correspondiente, el proceso racional a través del cual estimó la actualización de la prueba indiciaria o circunstancial. Tesis: CCLXXXVI/2013 (10ª).

·       La referente a que, tratándose de la prueba indiciaria o circunstancial en materia penal, para que genere convicción en el juzgador, deberán descartarse otras hipótesis, a través de contrapruebas y contraindicios. Tesis: CCLXXXVII/2013 (10ª).

 

La tesis sobre prueba testimonial. En ella se enfatiza que el principio de inmediatez es aplicable sin importar la categoría en la cual se pretenda clasificar al testigo. Tesis: CCLXXXVIII/2013 (10ª).

 

Las dos tesis sobre prueba pericial. En ellas se expone que:

 

  • El registro oficial de los peritos constituye una guía indispensable para que la autoridad elija al especialista idóneo para rendir un dictamen. Tesis: CCXCIII/2013 (10ª ).
  • El alcance probatorio de la prueba pericial debe estar acorde a la proximidad entre el campo de especialización del perito y la materia del dictamen. Tesis: CCXCIV/2013 (10ª).

 

La tesis sobre escena del crimen. En ella se indica proporcionan las directrices para su análisis por parte de las autoridades y los peritos auxiliares. Tesis: CCXCVI/2013 (10ª).

 

Las tres tesis sobre cadena de custodia. Las únicas que ha emitido el Poder Judicial de la Federación (Corte y tribunales).

 

  • Una se refiere a que debe respetarse la cadena de custodia para que los indicios recabados en la escena del crimen generen convicción en el juzgador. Tesis: CCXCV/2013 (10ª).
  • Otra a las directrices para que los indicios recabados en la escena del crimen puedan generar convicción en el juzgador. Tesis: CCXCVII/2013 (10ª).

·       Y la tercera se refiere a las directrices específicas para el cuidado de los vestigios de sangre localizados en la escena del crimen. Tesis: CCXCVIII/2013 (10ª).

 

La tesis sobre el perfil criminal. Se refiere a las directrices para su elaboración y posterior comparación con el contraperfil del acusado. Tesis: CCXCIX/2013 (10ª).

 

Finalmente, la tesis sobre la diligencia de reconocimiento olfativo con elementos caninos, tesis CCXCIX/2013 (10ª). En ella se especifica que la reacción de los caninos ante un estímulo debe estar sujeta a un examen de razonabilidad. Cito. La simple reacción de un elemento canino ante un estímulo no representa por sí mismo un elemento que acredite de forma fehaciente determinado dato, sino que deberán existir otros medios de convicción con los cuales se pueda adminicular, a efecto de reforzar una posible hipótesis de responsabilidad penal en contra de una persona.

Por tanto, continúa el criterio, el juzgador deberá analizar las circunstancias que concurrieron en la diligencia en la cual intervinieron los elementos caninos, a efecto de determinar si la reacción mostrada por los mismos puede encontrar justificación en un elemento contextual y, por tanto, dicha reacción no podría tomarse en cuenta como un elemento válido para sustentar la responsabilidad penal del acusado.
 
 
 

Puntos básicos de: “cadena de custodia y escena del crimen, un caso de inmediata libertad”


En lo personal, de los temas básicos que confluyen en la cadena de custodia me permitiré resaltar aquí, por el momento, los siguientes: El descubrimiento del cadáver (y averiguación previa); la escena del crimen, la interpretación de pruebas (prueba indiciaria o circunstancial, testimonial y pericial); la cadena de custodia y el perfil criminal.

            Mi objetivo es muy modesto: Lo único que pretendo es contribuir al proceso de concientización sobre la importancia que tiene observar, en una investigación criminal, lo dispuesto en las normas, nacionales e internacionales, que regulan el estudio de la escena del crimen y, en particular, la llamada cadena de custodia,[1] registro de los movimientos de la evidencia o sistema de aseguramiento.

            De no hacerlo así, es altamente probable que se actualice desde una concesión de amparo hasta, como en el caso, una libertad inmediata. Es necesario, inevitable y urgente, generar los elementos necesarios que aseguren rigurosidad y objetividad a todo aquello que se refiera al uso, contenido y efectos de la prueba, y de esta manera, garantizar el cumplimiento al derecho constitucional que tienen los gobernados de contar con una defensa adecuada y debido proceso.

            De no hacerlo así, de no seguir un procedimiento estándar de cadena de custodia, es evidente que se generan graves irregularidades en la obtención adecuada de la prueba y, en consecuencia, posible violación a derechos fundamentales. Situación delicada, puesto que, dependiendo de cada situación, el juzgador podrá otorgar un amparo para efectos, o bien, como en el caso, la inmediata libertad a la persona cuyos derechos fueron violados.

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) al resolver, previo ejercicio de su facultad de atracción,[2] el amparo directo que aquí se expone, ordenó la inmediata libertad a su promovente, ex director de una institución educativa ubicada en San Luis Potosí, a quien se le dictó sentencia condenatoria de treinta y tres años y seis meses de prisión, por la comisión de los delitos de violación y homicidio calificado, con las agravantes de alevosía, ventaja y traición, en contra de una ex alumna de bachillerato de dicha institución educativa.
            La referida libertad se sustentó en que durante el proceso seguido al sentenciado, le fue violado su derecho fundamental de presunción de inocencia, defensa adecuada y debido proceso. Violaciones más que suficientes para que, a juicio de la Primera Sala, se careciera de medios de convicción de los cuales se pudiera desprender que el sentenciado, promovente del citado amparo directo, hubiese cometido los hechos delictivos que se le imputan.
            Más todavía, cuando algunos de los hechos tomados en cuenta no están corroborados en autos. Algunos otros fueron producto de una inferencia carente de lógica, pues de ellos de ninguna manera se desprendía la conclusión de culpabilidad que pretendía la autoridad competente.
            Por lo expuesto, se concluyó que en el presente caso, no se demostraba la responsabilidad penal del quejoso, debido a que los indicios empleados por la autoridad responsable no resultaban aptos para tal efecto.

 

Entre otras cosas, porque:

 

a)     No existían pruebas de cargo directas de las cuales se desprenda la responsabilidad penal en cita;

b)     Algunos de los indicios tomados en consideración en la sentencia recurrida partían de hechos falsos;

c)     Algunos indicios contenían inferencias argumentativas erróneas y;

d)     Respecto a ciertos indicios, la forma en que se recabaron los hechos de los cuales parten fue realizada de forma técnicamente deficiente.

 
Consecuentemente, la responsabilidad penal que se atribuye al promovente del amparo no puede estar fundamentada en alguna prueba de cargo directa, pues no existe confesional o testimonial que arroje su participación en los hechos delictivos, ni prueba pericial que le vincule con los rastros encontrados en la víctima o en el salón en el que fue encontrada la misma.


[1] Además del marco establecido en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (del cual es de capital importancia el artículo 21) y del Código Federal de Procedimientos Penales, está el Acuerdo por el que se establecen los lineamientos que debieran observar todos los servidores públicos para la debida preservación y procesamiento del lugar de los hechos o del hallazgo y de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de los instrumentos, objetos o productos del delito, así como Protocolos de cadena de custodia. Dos grandes etapas: preservación y procesamiento, Editado por la Procuraduría Federal de la República, Instituto de Ciencias Penales, Coordinación de Servicios Periciales de la PGR, Primera Reimpresión, México, 2013. Finalmente, el Manual sobre la prevención e investigación efectiva de ejecuciones extrajudiciales, emitido por Naciones Unidas.
[2] Resolución de 19 de septiembre de 2012, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó ejercer su facultad de atracción para conocer del amparo directo 323/2012, del índice del Segundo Tribunal Colegiado del Noveno Circuito. La procedencia de dicha atracción se fundamentó en “atención a que una eventual sentencia de esta Primera Sala tendría que pronunciarse sobre temas de importancia y trascendencia, tales como el alcance de la prueba circunstancial o indiciaria a la luz del principio pro persona, así como en relación a los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.”

Algunos hechos de “cadena de custodia y escena del crimen, un caso de inmediata libertad”


Uno de los elementos básicos a llevar a cabo es la descripciones del lugar en el cual sucedieron los hechos (nombre del lugar, ubicación, distribución de las instalaciones, salón de usos múltiples, casa de los profesores dentro del plantel educativo), descripción de las actividades sucedidas el día hechos delictivos (sábado 20 de octubre de 2007), en el caso, existe evidencia que la víctima asistió, a las nueve de la mañana, a su entrenamiento al grupo de porristas al que pertenecía.

            En el plantel se llevó a cabo diversas actividades deportivas, entre ellas torneo de futbol y voleibol, lo cual significa que existió un plantel con puertas abiertas. Por tanto, existían alumnos, exalumnos, padres de familia, trabajadores de limpieza, albañiles y los profesores del plantel. Es de referir que la víctima el día 20 de octubre fue vista por última vez a las 14.01 y, por otra parte, que ésta se contactó con su mamá a las 13.42 horas por un mensaje de texto, y a las 13.45 con una llamada que no le contestó.

            Posteriormente a estos hechos, su mamá se dio a la tarea de buscarla. La busca, sin éxito, a las 15.30. A las 17.00 horas empieza a preguntar por ella a profesores, alumnos y conocidos en general.

            Le siguen los hechos lamentables relativos al descubrimiento del cadáver y a la averiguación previa.

            En cuanto al descubrimiento del cadáver se tiene:

 

Al iniciar la jornada escolar del lunes 22 de octubre de 2007, antes de que iniciaran las clases de las 7:00 horas, el inculpado, director general del instituto, dio aviso a los profesores de la ausencia de la víctima, para que dentro de sus posibilidades colaboraran en su búsqueda.

 

Alrededor de las 7:20 horas, una persona del plantel se dirigió junto con un profesor hacia el salón de usos múltiples, a efecto de devolver una caja que pertenecía a uno de los cuartos que se encuentran dentro del mismo, sin que al entrar a dicho salón se hubieran percatado de la presencia del cuerpo de víctima.

 

Posteriormente, y debido a las indicaciones de una persona del plantel, dos albañiles se dirigieron al salón de usos múltiples para continuar con los trabajos que habían dejado pendientes desde el sábado 20 de octubre. Entraron a dicho lugar a las 8:00 horas y debajo de una colchoneta roja vieron el cuerpo sin vida de la víctima, persona a la que se le imputa su deceso al promovente del amparo directo, siendo las primeras personas que consta que se percataron del mismo.

 

Los albañiles buscaron a un profesor del plantel, el cual se encontraba impartiendo su clase de informática, y a las 8:15 horas le comunicaron el hallazgo.

 

El 22 de octubre el Ministerio Público inició la averiguación previa correspondiente. Casi cinco meses después de la muerte de la víctima, el 6 de marzo de 2008, dicha instancia se constituyó en las instalaciones del plantel educativo a efecto de llevar a cabo una diligencia consistente en realizar un rastreo olfativo, utilizando perros de la propia Procuraduría local.
            Según el acta del Ministerio Público, los dos elementos caninos que fueron empleados se mantuvieron tranquilos durante toda la diligencia, con excepción del momento en que entraron a la habitación del presunto homicida aquí recurrente, en la cual, ambos mostraron inquietud y nerviosismo, lo cual se atribuyó al fuerte olor a aromatizantes ambientales que expedía su interior.
            En consecuencia, los peritos auxiliares que participaron en la diligencia procedieron a la aplicación del revelado químico de sustancias biológicas (luminol) dentro de la habitación, sin que se hubiese observado reacción alguna.
            A continuación, y mediante las instrucciones del Agente del Ministerio Público, dicha sustancia se aplicó en el pasillo que conduce a las habitaciones de los profesores, observándose un rastro de 83 muestras irregulares (15 en la casa de los profesores), cuya trayectoria iba desde tal pasillo, hasta el salón de usos múltiples en el que fue encontrado el cuerpo de la víctima.
            Cabe señalarse que al inicio de dicha averiguación previa no existían elementos probatorios que vincularan al quejoso en el amparo directo 78/2012 con los sucesos delictivos, inclusive, las investigaciones realizadas no arrojaban la existencia de alguna hipótesis sobre los hechos.
            Sin embargo, a partir de la diligencia que acabamos de reseñar, la investigación realizada por el Ministerio Público se dirigió en gran medida a indagar la posible participación del quejoso en cuestión, en los hechos delictivos.
El 21 de agosto de 2009, el Agente del Ministerio Público ejercitó acción penal en contra de la persona promovente en el amparo directo 78/2012, por su probable responsabilidad en la comisión de los delitos de homicidio calificado, violación y secuestro, en agravio de la víctima, por lo que solicitó que se diera inicio con el juicio penal y se librara la orden de aprehensión respectiva.

            A lo expuesto siguió, en el ámbito de las actuaciones del juez de primera instancia, la orden de aprehensión en contra del quejoso en el amparo que se estudia, por su probable responsabilidad en la comisión de los delitos de homicidio calificado y violación. El recurso de apelación del inculpado. La confirmación del auto de formal prisión en sus términos.

            Posteriormente, la sentencia de primera instancia, en la cual se determinó que se encontraba plenamente acreditada la responsabilidad penal del quejoso en el amparo directo que nos ocupa. El recurso de apelación tanto de la persona penalmente responsable como del Ministerio Público, así como la sentencia de segunda instancia (acto reclamado en el amparo directo que en el presente artículo se comenta) y, por supuesto, el amparo directo. Sin pasar por alto, como ya se dijo, el ejercicio de la facultad de atracción que sobre dicho amparo determinó la Primera Sala de la Suprema Corte.

La Primera Sala, una vez analizada la responsabilidad penal del quejoso, los conceptos de violación hechos valer por el mismo, todo ello analizado de forma conjunta a la luz de la total suplencia de la queja, determinó que “son fundados y, en consecuencia, lo procedente es conceder el amparo y protección de la Justicia de la Unión a la persona promovente del multicitado amparo directo que aquí se estudia.

            Lo anterior en virtud de que, como ya se dijo, no se demostraba la responsabilidad penal del quejoso, debido a que los indicios empleados por la autoridad responsable no resultaban aptos para tal efecto. Entre otras cosas, porque no existían pruebas de cargo directas de las cuales se desprenda la responsabilidad penal en cita. Asimismo, algunos de los indicios tomados en consideración en la sentencia recurrida partían de hechos falsos.

            Además, porque algunos indicios contenían inferencias argumentativas erróneas y, por otra parte, respecto a ciertos indicios, la forma en que se recabaron los hechos de los cuales parten fue realizada de forma técnicamente deficiente.